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> No.202[元記事へ]
背くらべさんの考え方は，学説にあります。「消極的構成要件」の理論と呼ばれているものです。これは，正当防衛などの違法性阻却事由も―犯罪成立を否定するという意味で消極的な―構成要件の要素であるとするもので，これによれば，誤想防衛は構成要件該当事実の錯誤の事例となり，構成要件段階で故意が否定されることになります。筋は通っています。
しかし，この理論は，構成要件と違法性の区別をあいまいにするものだ，などと批判され，その支持者はごく少数にとどまっています。
では，故意を構成要件要素とする見解はどうしているのかというと，そのうち最も有力な見解は，故意を構成要件的故意（構成要件要素としての故意）と責任故意（責任要素としての故意）の二つに分け，誤想防衛の場合には，構成要件的故意はあるが，責任故意がないので，故意責任を問えない，と説明します。
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